应电话通知到检察院交代罪行能否成立自首（二）

乌鲁木齐资深刑事辩护团队同意第三种意见，其理由是：在未对李某立案、采取强制措施情况下，主动来检察院，是否属于“主动投案”的问题？所谓“主动投案”是犯罪嫌疑人、被告人在犯罪以后尚未到案前，基于本人的意志而向司法机关或者有关负责人员承认自己实施了某种犯罪，并自愿置于司法机关或者有关负责人员的控制之下的行为。

乌鲁木齐知名刑事辩护律师建议这里首先要求有投案的动机，即意识到自己是因为犯罪而到司法机关，并自愿置于其控制之下，依司法解释的规定，亲友陪同或强制下也算。而从本案来看，李某是认为自己是去司法机关作证，根本没有意识到是因为自己的犯罪事实去检察院并接受其控制，并无投案的动机。并且证人都有作证的义务，不能简单地把去司法机关作证的犯罪嫌疑人、被告人都视为“主动投案”。所以，李某“主动投案”的说法不能成立。

在找专业刑事律师辩护后，李某在办案人员的法律教育下才交代的犯罪事实，能否算如实供述？犯罪嫌疑人、被告人在主动投案后的如实供述?法律与司法实践中并没有排斥办案人员的法律、政策教育，因为这里也完全存在他们认识不到位、思想有反复的情况。但是，应有个期限。这个期限就是《高级人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》首条第二款所提到的“犯罪嫌疑人自动投案后并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”，即应在一审判决前如实交代自己的罪行。

李某交代的犯罪事实，检察机关只有匿名举报材料，该犯罪事实是否属于“司法机关已经掌握的罪行”？什么是司法机关已经掌握的罪行，在司法实践中有较大的争议。但从理论上分析，至少应包括两点，一是知道发生了犯罪事实，二是知道谁是犯罪嫌疑人。

否则，司法机关完全可以在对犯罪嫌疑人人身自由已经受限制情形下，主动进行讯问，不须等到犯罪嫌疑人来如实供述，此其一。其二，本案中匿名举报材料并不是有证据效力和证明能力的法定证据，因此，即使该材料所写的事实与犯罪嫌疑人的交代一致，也不能说犯罪嫌疑人的交代犯罪事实是“司法机关已经掌握的罪行”。除非在犯罪嫌疑人交代前，司法机关找到举报人，以法定形式将其证言固定下来，才能说“司法机关已经掌握”。